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常見問題
何種土地使用權才能設定抵押權?
發布時間:2010-03-04
  抵押權作為一種擔保物權,必須由法律或者行政法規予以規定,當事人根據法律法規的規定才能設定抵押權。我國最早對土地抵押權作出明確規定的法規是國務院于1990年5月19日發布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》,其后是全國人大常委會相繼通過的《城市房地產管理法》和《擔保法》。這兩部法律和一部行政法規初步構成了土地使用權抵押的法律框架,是當前土地使用權抵押的主要法律依據。根據兩法一條例的規定,可以設定抵押權的土地使用權主要有以下幾種情況:第一,以出讓方式取得的國有土地使用權。出讓的土地使用權,是受讓人依法向國家購買的一種財產權,受讓人有權在規定的使用年限內依法處分土地使用權,受讓人即抵押人既可以單獨以土地使用權抵押,也可以與其地上房屋等建筑物、構筑物同時抵押。第二,以劃撥方式取得的國有土地使用權,只有在地上建有房屋等建筑物、構筑物時,才能與房屋一起設定抵押權。但是,在抵押權實現時,依法作價、拍賣或變賣房地產后,必須從所得價款中繳納相當于土地使用權出讓金的款額,抵押權人方可優先受償,也就是說,抵押權人只能就地上房屋等建筑物、構筑物的價值受償,而不能就土地使用權的價值受償。第三,抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。第四,鄉(鎮)村企業以廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權可同時抵押。上述第三、四項抵押涉及的集體土地使用權,在抵押權實現后,未經法定程序不得改變土地集體所有的性質和原土地用途。
  不能設定抵押權的土地主要有以下幾種情況:第一,土地所有權。土地所有權在我國是禁止買賣的,當然也就不能作為抵押物。第二,地上沒有房屋等建筑物、構筑物的單獨的國有劃撥土地使用權。這是因為,以劃撥方式取得的土地使用權,土地使用者沒有土地的處分權。第三,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權,但是已經承包的并經發包方同意抵押的荒地的集體土地使用權除外。第四,鄉(鎮)村企業的集體土地使用權不得單獨抵押。

  從法律上看,設定抵押權的土地使用權必須同時具備兩個法定條件:一是土地使用權必須是抵押人有權依法予以處分的,二是土地使用權必須是依照法律法規的規定可以轉讓的。否則就會被視為違法,最終將影響到抵押合同的效力。

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